Loyer commercial : Choix de l’indice de révision du loyer

La liberté contractuelle est totale en matière de bail commercial, s’agissant de la fixation du loyer d’origine.

Le bail commercial s’inscrivant dans la durée,  l’usage est de stipuler des clauses d’indexation, dite clause d’échelle mobile, prévoyant la variabilité du loyer en fonction d’éléments de référence ou d’indices.

Le loyer en cours de bail peut alors être révisé selon plusieurs modalités reprises dans le contrat ou non : la révision triennale, étant d’ordre public, mais également selon une autre périodicité précisée dans le contrat, le plus souvent annuel, ce sera la clause d’échelle mobile, qui viendra s’ajouter alors à la révision triennale.

En effet, l’article L. 145-39 du Code de commerce admet implicitement que le loyer peut évoluer en cours de bail par le jeu d’une clause d’échelle mobile (Cass. 3e civ, 2 juin 1977 : Bull. civ. 1977, III, n° 241).

Avec une clause d’échelle mobile, les parties déterminent conventionnellement les modalités d’évolution du loyer au cours du bail, de façon automatique, selon une périodicité et un indice défini entre elles, sans que le juge puisse en modifier les effets (Cass. 3e civ, 22 juill. 1954 : Bull. civ, III, n° 283).

Le choix des parties concernant l’indice applicable est encadré, par les dispositions du Code de Commerce et également par l’article L112-2 Code Monétaire et Financier.

Il peut s’agir :

• de l’indice du coût de la construction (ICC) ;
• de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ;
• de l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ; pour les activités tertiaires, autres que commerciales et artisanales.

L’ILC et l’ILAT sont les deux indices favorisés par la loi car ils sont censés mieux correspondre à l’évolution des activités en relation avec le bail.

Ces deux indices restent donc à utiliser en priorité.

Le code monétaire et financier permet de se reporter à un indice en relation avec l’objet du bail ou l’activité directe d’une partie.

De même les parties pourraient se reporter sur un indice spécifique tel qu’un indice portant sur le coût des marchandises, des matières premières…

Ces choix s’avèrent risqués au vu des évolutions brutales et hors de contrôle des parties dont les prix peuvent faire l’objet.

La clause d’indexation, n’empêche pas l’application de la révision triennale . En effet, l’article L145-38 du Code de commerce est d’ordre public et tous les baux commerciaux sont en principe soumis à cette dernière. Cette révision s’effectue obligatoirement tous les trois ans selon un formalisme strict prévu par l’article R145-20 du code de commerce.

La clause d’échelle mobile, qui permet d’introduire une périodicité différente pour réviser le loyer (mensuelle, semestrielle, annuelle…), nécessite une attention particulière quant à sa rédaction puisque toute forme d’ambiguïté pourrait engendre des difficultés d’interprétation, et donc un contentieux.

Il est donc indispensable de préciser notamment que le loyer sera « automatiquement révisé ».

Il faut également veiller à préciser un indice compatible et conforme aux prescriptions du Code Monétaire financier et du Code de Commerce ainsi que sa fréquence.

Dès lors, elle s’applique de plein droit à condition que soient précisés un indice, une périodicité et que les termes employés soient clairs sur le caractère automatique de la révision.

Ces conditions réunies, le loyer est indexé automatiquement sur l’indice choisi dans la convention des parties.

Aussi, la clause doit permettre une réciprocité, et ce quel que soit son sens de variation, dans le cas contraire, si elle stipule par exemple que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse, elle encourt la nullité. Une clause qui serait ainsi jugée illicite serait entachée de nullité et réputée non écrite.

Il est également recommandé de prévoir dans le bail une substitution de l’indice choisi, qui disparaitrait ou ne serait plus conforme, par un autre indice.

Une telle clause bien rédigée permet de réviser de plein droit le loyer du bail à tout moment au cours du bail, alors que la révision triennale légale ne s’applique que tous les 3 ans.

Elle permet donc, en amont des relations contractuelles et avant tout différend sur le sujet, de prévoir une adaptation du loyer aux conditions économiques de l’activité des parties.